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探讨 | 政府采购实务中,如何理解87号令第二十七条中的澄清和修改?

探讨 | 政府采购实务中,如何理解87号令第二十七条中的澄清和修改?

在政府采购活动中,由于采购人认知水平问题或政策的变化,往往要对采购文件进行更改或变更,为此,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称87号令)第二十七条规定:“采购人或者采购代理机构可以对已发出的招标文件、资格预审文件、投标邀请书进行必要的澄清或者修改,但不得改变采购标的和资格条件。澄清或者修改应当在原公告发布媒体上发布澄清公告。澄清或者修改的内容为招标文件、资格预审文件、投标邀请书的组成部分”,包括非招标采购方式文件的澄清或者修改。


虽然87号令颁布实施了五年多,但对于上述规定,有些人还存在疑惑。87号令第二十七条规定主要有四层意思。一是采购人或者采购代理机构可以对已发出的招标文件、资格预审文件、投标邀请书进行必要的澄清或者修改;二是但不得改变采购标的和资格条件;三是澄清或者修改应当在原公告发布媒体上发布澄清公告;四是澄清或者修改的内容为招标文件、资格预审文件、投标邀请书的组成部分。


虽然只有四层意思,但却还涉及另外三个问题。一是招标公告可不可进行澄清或者修改,87号令和《政府采购信息发布管理办法》(财政部令第101号,以下简称101号令)没有提及;二是什么是采购标的和资格条件?三是改变采购标的和资格条件的后果是什么?


四层意思的理解


一是关于“采购人或者采购代理机构可以对已发出的招标文件、资格预审文件、投标邀请书进行必要的澄清或者修改”的问题。可以澄清或者修改,这是毫无疑问。只是有一定的前提和做好“善后处理工作”。一方面除“不得改变采购标的和资格条件”外,其他的都可以澄清或者修改。也就是采购需求、商务条件、评标方法、评审标准、合同基本内容等都可以。另一方面,“澄清或者修改”可以,但应留给投标或响应供应商充足的投标、响应时间。依据“澄清或者修改”的“招标文件、资格预审文件、投标邀请书”不同,“澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的,采购人或者采购代理机构应当在投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人;不足15日的,采购人或者采购代理机构应当顺延提交投标文件的截止时间。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件编制的,采购人或者采购代理机构应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件的潜在投标人;不足3日的,采购人或者采购代理机构应当顺延提交资格预审申请文件的截止时间”。


二是关于“不得改变采购标的和资格条件”问题。“采购标的和资格条件”是采购项目的“红线”,是不能修改的,如非要修改不可,则只能“重新”开始采购活动。从哪里“重新”呢?这要看修改或改动的程度有多大。如果是对“采购标的”进行重大修改,那采购项目的“重新”有可能得从采购预算编制开始。因为,此采购项目非彼采购项目,有可能是一个全新的采购项目了。所以,采购项目的“重新”不能简单地理解为“重新组织采购活动”,而是要依据采购项目“修改”的具体情况或程度,来确定“重新”的“起点”,即:采购项目预算的重新审批、采购意向的重新公开、采购需求的重新制定、采购实施计划的重新编制、采购公告的重新发布等重头再来。而“资格条件”的修改有时是随“采购标的”的变化而修改的,有时是依据政策的变化而修改。它的修改,也可能导致采购项目“重新”,这个“重新”最早也只在市场调查阶段,看市场是否有三家以上的潜在供应商能够响应。


三是关于“澄清或者修改应当在原公告发布媒体上发布澄清公告”问题。因为此段话与前段中间是由“句号”断开的,对它的理解存在不同的结果。第一种观点,仅从字面和段落上理解,“对已发出的招标文件、资格预审文件、投标邀请书进行必要的澄清或者修改”不需要在指定媒体上发布澄清公告。因为,是要求在“原公告发布媒体上发布澄清公告”,“招标文件、资格预审文件、投标邀请书”根本没有在“媒体上发布”,也没有公开,那来的“原公告发布媒体”?所以,有如修改,只需要给已接收“招标文件、资格预审文件、投标邀请书”的供应商发送修改后的文件即可。对于修改后的文件,一方面要保持其统一性、一致性;另一方面,必须保证其已接收到原文件的供应商都能接收修改后的文件,并让其出具回执。第二种观点,如果从立法的初衷和从此条规定的前后意思上理解,“对已发出的招标文件、资格预审文件、投标邀请书进行必要的澄清或者修改”后,其澄清或者修改的招标文件、资格预审文件、投标邀请书“应当在原公告发布媒体上发布澄清公告”。这个“原公告发布媒体”指的该采购项目发布招标公告(包括其他采购方式公告)的媒体。至于“招标文件、资格预审文件、投标邀请书”是否也同招标公告一起发布过,就不重要了,也就是说,不管你在媒体上是否公开过原“招标文件、资格预审文件、投标邀请书”,如果你修改了,那么你就需要将修改后的文件在原媒体上发布澄清公告。


笔者不赞成第二种观点。因为,从字面上理解,修改后要求在“原媒体上发布澄清公告”。采购文件没有公开过,就不存在“原媒体”问题,即使是要发,也只是澄清公告,而不是全文发修改后的“招标文件、资格预审文件、投标邀请书”。


笔者认为,在没有公开发布“招标文件、资格预审文件、投标邀请书”的情况下,对于修改后文件,可以不用在原媒体上发布澄清公告,只需给已接收到的采购文件的供应商发送修改后的采购文件;如果公开发布了“招标文件、资格预审文件、投标邀请书”的情况下,可以在原媒体上发布澄清公告和修改后的“招标文件、资格预审文件、投标邀请书”。


四是关于“澄清或者修改的内容为招标文件、资格预审文件、投标邀请书的组成部分”,这个问题好理解,没有歧义或异议。涉及三个问题:


第一个问题,招标公告可不可进行澄清或者修改?


虽然在政府采购法规中没有明确规定,但答案是肯定的。一是依据“法无禁止即可为”的原则,招标公告是可以澄清或者修改的。二是从目前政府采购监管部门出台的《政府采购公告和公示信息格式规范》中的《更正公告》来看,可更正的事项包括“采购公告”“采购文件”“采购结果”。依据87号令第二十条规定,对依法必须招标项目的招标公告和公示信息进行澄清、修改,或者暂停、终止招标活动,采取公告形式向社会公布的,参照本办法执行。


但这里有一个题外话,由于《政府采购公告和公示信息格式规范》是规范性范文,又涉及到“专业术语”的规范问题。对于“招标文件、资格预审文件、投标邀请书”用的是“澄清或修改”,而《政府采购公告和公示信息格式规范》用的是“更正公告”。


“澄清”是指使混乱的局面变得清明;“修改”是指整理改正;“更正”是指改正已发表的文章或谈话中的错误。虽然三个都是动词,且意思相近,但有一定的差异。


为了统一、规范,应做到以法规规定为准,即“澄清或修改”公告。同时,还应注意,“更正”和“变更”也是有区别的。“更正”是把错的改对,是前表述是错误的。“变更”是改变原来的表述,变更前的内容也是对,只是因某些因素变了,要改变原有的决定。


第二个问题,什么是采购标的和资格条件?


首先关于“采购标的”的界定,《政府采购法》及实施条例,没有用“采购标的”一词,只用“采购项目”,最早使用“采购标的”的是部门规章74号令的第十九条“采购人与成交供应商应当在成交通知书发出之日起30日内,按照采购文件确定的合同文本以及采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等事项签订政府采购合同”。然后才在87号令中的第十一条“采购需求应当完整、明确,包括以下内容:(一)采购标的需实现的功能或者目标,以及为落实政府采购政策需满足的要求”出现等。


“采购项目”在政府采购中,如要严谨、完善、规范上讲应该称为“政府采购项目”,它是指政府采购的具体采购名称。


具体采购名称又分为两种,一种是在《政府采购品目分类目录》中能对应或找到的名称,也可以说是一种标准化的称呼或名称,或称为“学名”、“专业术语”等;另一种是暂时没有列入《政府采购品目分类目录》中的,或采购人使用别名、非专业名称、俗称、方言等来称呼的名称。如便携式计算机是专业名称,而人们有时一般称“手提电脑”,或将“计算机”称为“电脑”。特别是医疗设备有很多类,但在《政府采购品目分类目录》(2022版)只纳入了一少部分,所以,许多采购项目名称不统一,有些甚至是采购人随意起的“名字”。


与“采购项目”相关的名词还有“采购对象”、“采购标的”、“采购标的物”。


“采购对象”在“政府采购法”第二条“本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象”出现。采购对象是指采购人通过政府采购行为而获取的货物、工程和服务。


所谓采购标的,是指采购合同当事人之间存在的权利义务关系。


而与采购标的相关的是标的物,它是指采购活动当事人双方权利义务指向的对象。所以说,“采购标的物”比采购标的用法更准确。所以,什么情况下用“采购标的”,什么情况下用“采购标的物”应有一个规范的标准,否则将引起异议。因此,国家的法规用词要统一、标准、规范。


有什么样的采购标的,就会有什么样的资格条件。资格条件是“依附”于采购标的的。


“资格条件”第一次出现在《政府采购法》是第三十四条“货物或者服务项目采取邀请招标方式采购的,采购人应当从符合相应资格条件的供应商中,通过随机方式选择三家以上的供应商,并向其发出投标邀请书”。与之相近的词有“特定条件”“特定要求”。


所谓资格条件,是指为获得某一特殊权利而必须具备的先决影响因素。


第三个问题,改变采购标的和资格条件的后果是什么?


改变采购标的,对于一般采购项目而言,有两种可能,一种是采购项目变了,名称也变了,“此物非彼物”。另一种是采购项目的配置标准变了,或高或低,但采购项目没有发生根本性的变化,名称也不变。改变“采购标的”后其“资格条件”也会随之改变(包括“特定条件”“特定要求”)。


“采购数量”的改变,也影响到采购标的,因此,采购数量的改变,且影响采购标的的,应终止发布采购公告,并重新开展采购活动。


所以,改变“采购标的”和“资格条件”,包括“特定条件”“特定要求”,其产生的结果是需要重新开展采购活动。

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