修法大家谈｜政府采购合同条款内容的立法表达

政府采购合同条款内容的立法表达

合同条款是当事人协商一致的产物，是固定各方权利义务的载体，合同条款应当具体、明确、完整。不同类型和性质的合同其主要条款各有不同，立法明确政府采购合同条款的内容具有示范和倡导意义。只要具备合同的一般条款，即意味着各方就该事项达成一致意思。当合同其他内容有所欠缺时，当事人应首先进行补救，协议补充，不能达成补充协议的，应依据法律法规的补缺性规则确定合同内容。考虑到政府采购合同的特殊性及政府与供应商在事实上的谈判地位不对等等问题，笔者认为应大力发挥示范文本的引领作用。

《政府采购法（修订草案征求意见稿）》（2022）第七十三条是关于政府采购合同内容的条款。较之《政府采购法（修订草案征求意见稿）》（2020），这一条主要有以下变化：（1）本条不再列举《民法典》第四百七十条之八项内容，在一般条款上仅列明当事人名称或者姓名、标的和数量三项要素，其他作概括式规定；同时鼓励当事人根据采购需求和内容设置具体条款，满足合同目的需要。（2）取消了第二款关于知识产权归属的约定；（3）整合了2020版第九十五条第二款之规定，将政府和社会资本合作合同应当具备的内容并入本条。

本条不再列举《民法典》第四百七十条所列示的当事人的姓名或者名称和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法，一是考虑《民法典》本条并非强行性规定，在立法语言也仅使用“一般包括下列条款”字样，具有倡导性和示范性。二是，相对于一般的民事合同，《民法典》所列之八项内容适用于政府采购合同未必典型和周延。三是从简洁立法考虑，避免法律条文过于冗长，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，因《民法典》实施该司法解释已失效）第一条之规定“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”，保留了事人名称或者姓名、标的和数量三要素作为一般或必备条款。

本条保留政府和社会资本合作合同应当具备的内容，系与本章第七十一条政府采购合同的民事合同、行政协议两分法保持一致，对适用行政协议相关规定的政府和社会资本合同应当具备的内容以列举方式单独作出规定。

政府采购合同条款的类型、功能和效力

政府采购合同条款包括一般条款和具体条款。一般条款承载着合同的必备要素，决定合同成立与否。作为法律行为的一种，主体、客体、内容是合同的必备三要素，合同的本质是当事人就权利义务达成“合意”。缺失当事人、标的、数量这三项必备要素，则应意味着当事人未就某一事项达成合意，无法产生合同成立的法律效果。

具体条款则反映政府采购需求和特点，体现当事人关于权利义务的个性化配置。这些具体条款是区分政府采购合同与其他类型合同、不同类型政府采购合同以及同一类型下不同合同的关键，是当事人合同目的的表现。这类型条款的缺失并不必然影响合同成立或合同效力。依据《民法典》，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，首先由当事人协议补充，不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，《民法典》针对不同要素的缺失设置了补缺性规则。这些补缺性规则具有强行性。

需要注意的是，本条第二款在设置政府和社会资本合作合同的内容时采用了“应当”的表述。尽管学界通说认为，此处的“应当”并不意味着强行性和效力性，系管理性规范，而非效力性规范。但实践中依然存在不符合“应当”性规范则影响合同成立和效力的认识。为避免对实践工作造成误导，非效力性规范在立法语言上应审慎使用“应当”“必须”之类的表述。例如《政府采购需求办法》第二十三条之规定：“合同文本应当包含法定必备条款和采购需求的所有内容”，再如《政府采购框架协议采购方式管理暂行办法》第十四条载明“框架协议应当包括以下内容”等。类似用语在其他部门法及其他倡导性规范中也不胜枚举。《民法典》第四百七十条之“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款”的立法技术值得借鉴。欧盟《公共采购指令》（2014/24/EU）甚至并未明确采购合同的条款内容，仅对合同通知和授予合同通知的内容作出了规定（即第四十九条）。

充分发挥示范文本对政府采购合同内容设置的引导作用

合同示范文本通常由相关行政管理部门、行业协会或其他组织起草，总结长期实践经验，反复调研评审后发布。示范文本可以全面细致地规范政府采购中的各种情形，运用集体智慧减少个人有限理性带来的不完备契约，通过公平合理地分配交易双方的权利义务，保障交易顺利履行，减少交易纠纷，降低当事人的签约成本和整个社会交易管理的成本，从而降低交易费用，促进交易效率，合理配置权利义务，维护交易公平。尽管立法和实践对政府采购合同的性质仍有争议，不可回避的是，政府与供应商在事实上的谈判地位不对等是不争的事实。如依赖于当事人磋商，采购人设置的合同文本必然会侵蚀供应商权利，更毋论政府采购政策功能非通过当事人协商所能实现。

《民法典》第四百七十条第二款规定“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”，也在鼓励各行业制定示范文本。现行《政府采购法》第四十五条规定：“国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。”该条款自颁布以来，已逾二十年。《政府采购法实施条例》第三十二条也明确，“采购人或者采购代理机构应当按照国务院财政部门制定的招标文件标准文本编制招标文件。招标文件应当包括采购项目的商务条件、采购需求、投标人的资格条件、投标报价要求、评标方法、评标标准以及拟签订的合同文本等。”，其中拟签订的合同文本是招标文件的组成部分，迄今也已过去了七年。但财政部门目前尚未推出政府采购合同必须具备的条款，以及示范文本或者作为标准文件附件或章节的合同条款。财政部出台的《政府与社会资本合作（PPP）项目合同指南（试行）》仅是合同订立或者履行的指南性文件，并非合同条款或示范文本自身。反观工程建设领域，各种示范文本起步较早，门类齐备。例如《建设工程施工合同（示范文本）》自1991年首版面世以来，迄今已修订至第四版。而工程招标领域则更进一步，在2007年后出台的施工、设计施工总承包、简明施工等多部标准招标文件中，以合同章节的形式，细化规定了招标采购所需的针对性合同条款。

实践中，各部门和各地方制定有不少示范文本以满足实践工作需要。如，国家体育总局公布的采购合同示范文本，上海、青海等省市制定的政府购买社会组织服务、养老服务合同示范文本，深圳市分别制定的电商采购、竞价采购、家具采购等政府采购标准合同文本，广东省河源市制定的包括项目采购、电子反拍采购、法律服务定点采购、物业服务电子采购、视频会议系统设备定点采购、装修工程定点采购在内的电子卖场16类行业采购合同示范文本等。但普遍较为简单，未能分门别类体现不同类型政府采购的特点，对电子化政府采购也鲜有涉及，在条款内容上也缺乏周延，多适用于小额零星采购、无法适用于较为复杂的创新采购、标的不宜确定的服务类采购等。下一步宜总结各地示范文本，区分不同类型政府采购编制示范文本。《政府采购法（修订草案）》第七十三条应设立第三款倡导适用示范文本，为示范文本的编制设置基本法依据。

综上，政府采购合同条款内容，立法上宜粗不宜细，因为既无法全面列举，又不能挂一漏万；既要体现政府采购合同性质和特点，又要满足实践中不同的采购需求。作为政府采购的基本大法，在合同内容的表达上，重在厘清性质，界定边界，说清方法，精细化内容则可通过分门别类的示范文本来体现。