修法大家谈｜从争议处理角度谈《政府采购法》修改

财政部先后两次发布《政府采购法》（修订草案征求意见稿）（以下简称“第1稿”“第2稿”），描绘了政府采购全新的制度设计。笔者现从争议处理的角度，就争议主体和处理形式、程序等问题，抛砖引玉提点意见。

第2稿第八十七条“供应商质疑”、第八十八条“质疑答复”、第八十九条“供应商投诉”、第九十条“投诉处理”，在争议提出与处理主体方面，与《政府采购法》及第1稿并无实质性变化，但由于第2稿其他章节的修改，对争议提出与处理主体势必产生一定的影响，且需进一步完善与修改。

对供应商即争议提出的主要主体：建议将其他章节内容进一步与争议处理的规定相衔接。

第2稿第十三条“供应商”、第十四条“供应商参加政府采购活动的条件”，与《政府采购法》第二十一条、第二十二条相比有一些新内容，对认定质疑、投诉的主体资格是否适格有一定影响。一是主观条件，增加“有意愿提供”的内容，如无意愿是否能提起质疑、投诉？二是能力条件，质疑供应商应“具备履行政府采购合同的能力”的内容，如无能力是否能提起质疑、投诉？三是资格条件，对从事特定经营活动有资质、资格规定的，质疑供应商是否应当具备相应条件？四是特定条件，采购人根据采购项目的特殊要求规定特定条件，质疑供应商是否应当具备？五是消极条件，质疑供应商如有4种情形之一的，是否能提起质疑、投诉？六是拒绝条件，质疑供应商三年内“发生过重大实质性违约且未及时采取合理补救措施的”，是否能提起质疑、投诉？如果供应商仅对采购文件提出质疑，不会实际参加政府采购活动，仅凭采购人、采购代理机构在收到质疑后立即审查认定，是非常困难的，需要将来修改法律时设计解决办法。第2稿相关内容，对争议处理可能会产生下列负面影响，故建议作相应修改或者进一步予以明确。

1.第十三条明确：“供应商是指参加政府采购活动，有意愿向采购人提供货物、工程或者服务的法人、非法人组织或者自然人。”“政府和社会资本合作项目的供应商是指有意愿提供公共服务，承担项目投资、建设、运营风险的社会资本方。”该条第一款中提及“参加政府采购活动”，而第二款中则未提及这一条件，标准不同，也不协调；且潜在供应商依法取得采购文件即可对采购文件进行质疑，无需实际“参加政府采购活动”。因此，建议删除第一款中“参加政府采购活动”，避免采购人、采购代理机构以供应商未参加政府采购活动，而不接收其质疑。

2.第十四条第一款中“供应商应当具备履行政府采购合同的能力，包括独立承担民事责任的能力、履行合同所必需的设备和专业技术能力等”，删除“包括独立承担民事责任的能力、履行合同所必需的设备和专业技术能力等”。理由是，该条已经规定“具备履行政府采购合同的能力”，实际上就包含上述要求。《政府采购法》第二十二条第一款第（一）项、第（三）项规定“具有独立承担民事责任的能力”“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”，在实践中经常出现采购人、采购代理机构以此为由主张质疑供应商不适格而不答复质疑被投诉，产生了新的争议。

3.第十四条第三款提出：“采购人有证据证明有关供应商在参加政府采购活动前三年内，履行与采购人或者与其存在管理关系的单位的采购合同时，发生过重大实质性违约且未及时采取合理补救措施的，可以拒绝其参加采购活动，但应当在采购文件中载明。”其是否适用于审查质疑供应商的适格问题，需要进一步明确。下列问题还需要继续明确：一是“与其存在管理关系的单位”概念模糊，究竟是指上级对采购人的管理关系，还是采购人对下级的管理关系，还是两者兼备；二是“采购合同”概念模糊，受《政府采购法》调整的采购合同毫无疑问包括在内，那么受《招标投标法》调整的工程采购合同，其他不受《政府采购法》《招标投标法》调整的采购合同，是否包括在内；三是“重大实质性违约”概念模糊，何谓“重大”，何谓“实质性”；四是“未及时采取合理补救措施的”概念模糊，何谓“及时采取”，何谓“合理补救措施”；五是“可以拒绝”，其拒绝的形式，是拒收投标文件或者响应文件，或者是以其他形式拒绝其投标或者响应，还是在资格审查中认定其为无效投标或者响应，或在质疑时拒绝其质疑；六是内容过于理想化，此类在法院判决中也很难清晰界定的概念，让采购人、采购代理机构在受理质疑时去界定、去实施难度较大，易产生争议。

对质疑、投诉的处理主体：建议不再将采购代理机构作为质疑答复主体和被投诉人，增加由上一级政府采购监督管理部门指定处理的规定。

1.《政府采购法》第十四条将采购代理机构规定为政府采购当事人，第2稿第十一条已经不将采购代理机构规定为政府采购当事人，与此修改相适应，不要再将采购代理机构作为争议处理的主体，更能明确采购人的主体责任，防止目前经常出现的质疑答复主体之间，即采购人与采购代理机构相互推诿，被投诉人主体列名混乱，即将采购人、采购机构漏列、错列的现象。建议在第2稿第七章“争议处理”第八十七条删除“或其委托的采购代理机构”，第八十八条删除“、采购代理机构”，第八十九条删除“、采购代理机构”。当然，采购代理机构不作为质疑答复主体与被投诉人后，仍然可以在采购人的授权范围内，代表采购人答复质疑，只要采购人与采购代理机构在委托协议中予以明确即可。

2.第2稿第十条、第九十五条沿用了《政府采购法》第十三条、第六十条的规定，只是将“采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系”中的“行政机关”修改为“预算单位”。因此，财政部门作为政府采购监督管理部门，是“不得参与政府采购项目的采购活动”的。案号为（2017）湘1202行初12号的行政判决书，曾经认定财政部门对该项目进行政府采购招标的行政行为违法。实践中，财政部门也有一些采购项目，有时财政部门作为采购人参与政府采购活动，甚至还发生质疑、投诉，答复质疑者、被投诉人、投诉处理者都是财政部门，既是“运动员”又是“裁判员”，其监督管理的独立性令人质疑。因此，应提高政府采购投诉处理的独立性，建议增加上级财政部门指定处理的规定。对于采购人同级财政部门由于特殊原因而不便行使投诉处理权的问题如何解决，至今没有明确规定。笔者在实践中曾经遇到，某个财政部门或者作为采购人，或者与投诉人、投诉事项有关的当事人存在某种关系，不便行使投诉处理权，该财政部门提出由上级财政部门处理或指定其他财政部门处理，但因没有法律依据而作罢。建议第2稿第九十条增加两款内容：“采购人同级政府采购监督管理部门由于特殊原因，不便作出投诉处理决定的，由上一级政府采购监督管理部门指定处理。”“政府采购监督管理部门之间因投诉处理权发生争议的，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请其共同上级政府采购监督管理部门指定处理。”

对与投诉事项有关的政府采购参加人：建议予以明确规定，并将与投诉事项有关的供应商列为投诉处理的当事人。

第2稿第十一条将《政府采购法》第十四条规定的“政府采购当事人”的概念进行了重组，并增加了“政府采购参加人”的概念：“政府采购参加人包括政府采购当事人和其他参加人。政府采购当事人是指采购人和供应商。其他参加人包括采购人委托的采购代理机构、政府采购评审专家、专业咨询人员，以及与采购活动有关的第三人等。”根据第2稿第九十条，政府采购监督管理部门对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的政府采购参加人，这与《政府采购法》第五十六条中规定的“并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人”是不同的。现在“与投诉事项有关的当事人”非常明确，即作为被投诉人的采购人以及与投诉事项相关的供应商，而不包括“采购代理机构、政府采购评审专家、专业咨询人员，以及与采购活动有关的第三人等”。前者毫无疑问应当通知，后者是否应当通知，从第2稿中找不出相应规定内容。笔者认为，应当对此进行明确规定，因为后者并非政府采购当事人，不宜作为投诉处理的当事人，也不应对其书面通知。

在投诉处理中，对立的双方往往不是投诉人与被投诉人，而是投诉人与中标成交供应商或者涉嫌违法供应商，明确将中标成交供应商或者涉嫌违法供应商作为投诉处理的一方当事人，有助于查明事实，特别是投诉处理决定作出要求采购人依法另行确定中标、成交供应商或者责令重新开展采购活动的，更关系到中标成交供应商或者涉嫌违法供应商的利益。因此，建议将第2稿第九十条第一款修改为“政府采购监督管理部门应当在收到投诉后以书面形式通知与投诉事项有关的政府采购当事人答复，并在三十个工作日内对投诉事项作出处理决定送达投诉人和与投诉事项有关的政府采购当事人。”上述第一款内容是针对投诉人已经明确将与投诉事项有关的供应商列为当事人的，对于投诉人没有将其列为当事人的，可在第一款后增加一款“投诉处理期间，政府采购监督管理部门认为其他供应商与投诉事项有利害关系的，可以通知其对投诉事项进行答复。其他供应商认为与投诉事项有利害关系的，可以向政府采购监督管理部门申请对投诉事项进行答复。”

现行政府采购争议在处理形式和程序上是循序渐进、环环紧扣的，质疑是投诉的前置程序，投诉是复议或者诉讼的前置程序，不可逾越。第2稿在对采购文件，采购过程，中标、成交、入围结果方面的争议处理，仍然保留上述质疑、投诉的前置程序，在新增加的政府采购合同订立和合同变更、中止、解除过程争议中，将质疑、投诉作为自选程序，更有利于降低供应商的维权成本，优化营商环境。第2稿在处理形式和程序方面，有许多亮点，但也存在进一步完善的空间。

询问及其答复：建议保留这一形式，将其在监督检查这一章节中作出规定。

询问不是争议的一种形式，因此，第1稿、第2稿都删除了《政府采购法》第五十一条的规定。如保留询问这一形式，可以减少供应商对采购人、采购代理机构的误解，进而减少质疑、投诉。建议将关于询问的内容，放到第2稿第八章“监督检查”第一百零五条“政府采购活动社会监督”之后，另列一条作为对询问的规定。

质疑及其答复：建议对质疑及其答复考虑等标期和开标的因素，增加经批准适当延长答复期的规定。

1.供应商对采购文件的质疑有时会引起采购人、采购代理机构修改采购文件，是否有时间修改，与第2稿第五十条规定的“等标期”相关。该条规定：“采购人应当根据采购项目的复杂性和供应商准备竞标的实际需要，合理设定等标期。自采购文件开始发出之日起至竞标人提交竞标文件截止之日止，一般不得少于二十日。符合特殊情形的，可以适当缩短等标期，但不得少于十日。采用询价方式采购的，等标期不得少于三个工作日。”第2稿第八十七条规定“可以在知道或者应当知道其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人或其委托的采购代理机构提出质疑”。实践中，对于有些项目采购文件的质疑，可能出现等标期已过而质疑期未过的情形，未中标或者成交的供应商还能对采购文件提出质疑。另外，供应商对于开标的争议本身就具有即时性，转瞬即逝，如规定在开标现场提出还有纠正的机会，有利于政府采购活动的顺利进行。因此，建议第2稿第八十七条增加第二款“对采购文件提出质疑的，应当在提交竞标文件截止之日前1个工作日提出；对开标提出质疑的，应当在开标现场提出。前款规定的期限，在执行中与本款规定的期限有冲突的，以本款规定为准。”建议第2稿第八十八条建议增加第二款“对开标提出的质疑，应当当场作出质疑答复，并制作笔录，由质疑供应商和其他有关供应商签字确认。前款规定在执行中与本款有冲突的，以本款规定为准。”这样便于及时采纳供应商的合理质疑诉求，防范少数供应商恶意质疑、干扰政府采购活动的顺利进行。

2.当前，采购人、采购代理机构普遍感到，对较为复杂、需要调查取证的质疑事项，在七个工作日内作出书面答复时间不够，而只能凭现有材料答复，很可能与客观事实不符。建议第2稿第八十八条增加第二款“因质疑事项复杂，情况特殊，客观上确需延长答复期限的，经采购人同级政府采购监督管理部门批准，质疑答复可以延长7个工作日”。是否延期由财政部门批准，采购人、采购代理机构要提出相关理由和根据。

投诉及其处理：建议规定可先行调解，在不计算在投诉处理期内的情形中增加部分情形。

1.建议在第2稿第九十条第二款恢复第1稿中“政府采购监督管理部门处理投诉事项，可以先行调解，必要时组织质证”的规定。理由是，通过调解方式处理政府采购投诉处理案件，在实践中效果非常明显。由于现行《政府采购法》对此没有明确规定，许多都是在质证过程中调解，在投诉人与相关主体达成和解意见后，申请撤回投诉，再由财政部门作出终止投诉处理的决定。但是如一方不按和解意见落实，任何一方都无能为力。如果政府采购投诉处理明确可以用调解的方式解决争议，将“师出有名”，事半功倍，也符合《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》中行政裁决应当先行调解的相关精神。尤其是对于下列争议，调解所发挥的作用尤为明显：

（1）实质上属于投诉人与中标供应商之间的争议。这类争议往往在竞争对手之间产生，争议双方往往各执一辞，不论投诉处理决定如何，总有一方不服。如在充分听取投诉人、被投诉人和相关供应商的意见基础上，事实证据逐步明朗，适用法律逐步清晰，处理结果心知肚明，此时进行调解，通过说服教育和劝导协商，促成争议双方相互理解与体谅，比较容易解决争议。

（3）因政府采购活动有轻微违法违规行为的争议。对政府采购活动有轻微违法违规行为的，采购人、采购代理机构或者相关供应商存在一定的过错，但为保障政府采购活动的顺利进行，也不宜大动干戈。可以通过调解，促使各方达成一致意见，做到“案结事了”。

（4）因采购人、采购代理机构质疑答复瑕疵的争议。有些质疑答复尽管违法违规，但对采购结果没有影响，也没有对其追究法律责任的规定，但符合投诉受理的条件。如果通过调解，可以及时化解矛盾、解决争议，也不违反法律规定。

2.建议第2稿第九十条第二款将“以及需要有关政府采购参加人补正材料的”修改为“、需要有关参加人补正材料以及人民法院或其他国家机关对待证事实正在认定的”。理由是，这样可以避免财政部门所认定的事实与将来判决等生效法律文书认定的事实不一致。

对投诉处理的救济：建议恢复行政复议救济途径，进一步明确行政诉讼一并解决政府采购争议的范围。

第2稿第九十二条取消了“依法申请行政复议”的救济途径，增加了“可在诉讼中请求人民法院一并解决相关政府采购争议”的救济途径。对此，笔者认为存在值得商榷之处。

1.关于行政复议是否作为投诉处理救济途径的问题

现行《政府采购法》对投诉处理可以申请行政复议的规定，对于防止和纠正违法的或者不当的政府采购投诉处理决定，保护政府采购当事人的合法权益，监督和保障政府采购监督管理部门依法行使职权，发挥行政复议化解政府采购争议，都发挥了主渠道作用，应当予以保留。《行政复议法（修订）（征求意见稿）》第十一条明确：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……（十二）对行政机关作出的行政裁决不服的；……”。政府采购投诉处理是行政裁决的一个种类，将行政裁决纳入行政复议的范围是应有之义，而第2稿却将对投诉处理的救济摒弃于行政复议之外，这与将来可能实施的《行政复议法》相关规定会不会有冲突？会不会对政府采购当事人产生误解？建议保留行政复议作为投诉处理的救济途径之一。

2.关于行政诉讼一并解决政府采购争议范围的问题

《行政诉讼法》第六十一条规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”可见，该法规定一并审理的是相关民事争议。第2稿规定投诉人提起行政诉讼可请求人民法院一并解决相关政府采购争议，这里的“相关政府采购争议”是否在上述“相关民事争议”之中，是否会发生法律冲突，都值得探讨。第2稿第七十一条明确：“政府采购合同适用民法典，但是创新采购合同、政府和社会资本合同适用行政协议的相关规定。法律、行政法规等对相关领域采购合同的法律适用另有规定的，从其规定。”根据上述内容理解，对于创新采购合同、政府和社会资本合同以及法律、行政法规等对相关领域采购合同的法律适用另有规定的以外的合同，供应商认为“合同变更、中止、解除使自己的权益受到损害的”而质疑、投诉，因而产生的争议，既属于政府采购争议，也属于民事争议中的一种争议。除此之外的争议，属于政府采购争议无疑，但是否属于民事争议就可能有不同的理解。因此，是所有投诉处理决定所解决的争议，都可以请求人民法院一并解决，而是仅限于与《行政诉讼法》第六十一条所规定的同类民事争议，需要修订后的《政府采购法》予以明确。笔者建议，为有利于促进政府采购争议的实质性解决，应将“相关政府采购争议”明确为包括行政争议、民事争议在内的所有政府采购争议。这样，将来投诉人提起行政诉讼，法院审查客体就不仅限于政府采购投诉处理行为的合法性，对质疑、投诉供应商最期待解决的，质疑、投诉事项所涉及的采购文件、采购过程和中标、成交、入围结果的问题，也一并进行审查并作出判决，从而解决即使法院判决撤销投诉处理决定，也不能解决政府采购争议，还需要财政部门重新作出投诉处理决定的问题。即，投诉人仍然可以再次申请复议、起诉，法院还能再次审理，甚至造成循环往复，让财政部门和政府采购当事人陷入讼累，而不能切实、高效地解决政府采购争议。

司法救济：建议进一步明确直接诉讼的性质和争议范围，避免提起诉讼与投诉的冲突问题。

1.关于政府采购当事人直接寻求司法救济的途径

《政府采购法》第七十九条规定，政府采购当事人有违法行为给他人造成损失的，应依照有关民事法律规定承担民事责任。这是以确定政府采购当事人有违法行为作为前提的，往往需要由财政部门先作出投诉处理决定或者监督检查处理决定，政府采购当事人才能提起民事诉讼追究相关当事人民事责任，显然不属于直接寻求司法救济。第2稿第九十三条明确：“在政府采购合同订立和合同变更、中止、解除过程中，供应商认为采购人、采购代理机构的行为侵犯其合法权益的，可以依法向人民法院提起诉讼。人民法院受理后，供应商不得再就同一政府采购争议向政府采购监督管理部门投诉。供应商在投诉处理过程中提起诉讼的，应当及时告知政府采购监督管理部门，终止投诉处理。”据此，供应商不经政府采购质疑、投诉和监督检查的程序，可以直接提起诉讼。但是，这里值得商榷的是，这里所指的诉讼，是行政诉讼，还是民事诉讼，没有明确规定。笔者分析，第2稿第九十二条明确是行政诉讼，第九十三条没有明确规定是行政诉讼还是民事诉讼，是否因创新采购合同、政府和社会资本合同等相关领域不适用民法典的采购合同，不应提起民事诉讼而应提起行政诉讼，或是两种诉讼均可？建议进一步明确规定，以避免产生争议。

2.明确合同订立和合同变更、中止、解除过程中争议范围问题

根据第2稿第九十三条的内容，在政府采购合同订立和合同变更、中止、解除过程中，供应商与采购人、采购代理机构发生争议，可以寻求司法救济。但是，这里的与政府采购合同相关的“订立和合同变更、中止、解除”，是从狭义上理解，即指达成一致的书面政府采购合同及其变更、中止、解除的书面合同文本；还是从广义上理解，包括以要约、承诺方式的变更、中止、解除过程中的相关文书，需要作出明确规定。否则，就会发生恶意当事人“碰瓷”、善意当事人“躺枪”的情形，损害政府采购当事人合法权益。

3.避免提起诉讼与投诉的冲突问题

如上所述，政府采购供应商可以选择向法院诉讼、向财政部门投诉其中一种救济途径，这无疑增加了供应商的维权渠道。但是，同一政府采购争议由法院和财政部门同时作出处理，有可能发生冲突。为避免冲突，供应商选择提起诉讼后，就应放弃投诉而不再具备投诉条件，财政部门对该投诉不应受理，如已受理也应终止投诉处理。但是，供应商出于各种原因，不及时告知同时选择两种救济途径的情形，可能会造成法院与财政部门之间的处理冲突。为避免冲突，建议第2稿第九十三条增加第二款“供应商未及时告知，政府采购监督管理部门已经作出投诉处理决定的，人民法院应当驳回供应商起诉。”增加第三款“供应商被驳回起诉后，可以依据本法第九十二条规定，依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”这样，即使法院驳回供应商起诉、财政部门作出投诉处理决定，也不影响供应商继续寻求司法救济。