案例 | 用失效的营业执照投标，是否属于提供虚假材料谋取中标？

关键词

投标保证金；总公司；分公司

案例回放

某单位家具招标采购，于2021年9月6日至13日发售招标文件。招标文件的“投标人资格条件”中明确要求：投标人必须为家具的专业生产厂家，具有家具生产实力。

北京某家具生产供应商A公司于2021年8月28日进行了工商变更登记，将经营范围中的“制造家具”一项予删除，8月29日领取了新的营业执照，旧的营业执照于8月27日向市场监督管理局递交变更申请时交回。9月13日，该公司使用变更前的营业执照副本复印件参与投标，并中标。

在中标结果公示期间，采购代理机构收到一份质疑函，主要内容为中标供应商A公司在参与投标期间不具备参与该项目的资格条件。收到质疑函后，采购代理机构约谈了A公司的法定代表人。该法定代表人表示，在投标期间，旧的营业执照未上交。采购代理机构向市场监督管理局查询变更资料，发现真实的营业执照的变更过程。

采购代理机构认为，A公司在明知营业执照经营范围没有“制造家具”的情况下，用已失效的营业执照复印件参加报名，属于故意隐瞒事实、提供虚假资料。且在被约谈后仍未如实陈述，严重影响了家具项目的采购进度。

采购代理机构取消该企业的中标资格，依据招标文件规定的“虚假投标、串通投标的，投标保证金不予退还。”A公司投标保证金被没收。

问题引出

本案例中A供应商提供已失效的的营业执照，可以认定其虚假投标吗？

专家点评

某位政府采购专家表示，很多项目在资格审查阶段要求供应商提交营业执照，其主要目的是为了证明具有独立承担民事责任的能力，该专家表示，失效并不是假的，不能认定其提交虚假材料谋取中标。

中央国家机关政府采购中心常年法律顾问张雷锋认为，招标文件要求的是“投标人必须为家具的专业生产厂家，具有家具生产实力”，因此，只要投标人是家具生产厂家，具有家具生产的实力，就可以参与本项目投标。上述案例中，如果A公司虽然变更了营业执照，但依然生产家具，具有家具生产实力，就符合该项目资格要求。代理机构混淆了“营业执照经营范围有制造家具”和“投标人是家具的专业生产厂家，具有家具生产实力”的概念。该公司以失效的营业执照参与投标，是真实的，不属于虚假材料。使用失效的营业执照，不属于法律规定的投标无效的任何情形。

张雷锋表示，本案中标供应商不属于虚假投标，不符合中标无效的任何情形，其投标文件有效、中标有效，投标保证金也不应当没收。

政府采购评审专家、北京市北斗鼎铭律师事务所公为良律师表示，根据《政府采购法》第七十七条中相关表述，认定“提供虚假材料谋取中标”应同时满足主客观两个方面的构成要件：客观上必须有提供虚假材料的行为，主观上提供该虚假材料是为了谋取中标。只要提供的虚假材料会对评审活动产生影响就应推定行为人主观上具有谋取中标的动机，并不考虑最终的评审结果，即使最终行为人未中标或其虚假材料被识破未被纳入评审均不影响主观方面的认定。“虚假材料”既包括伪造、变造的许可证、虚假的财务状况、虚假的业绩、虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、虚假的劳动关系证明、虚假的信用状况等文件，还包括虚假的技术指标响应。但是笔误、计算错误、认知偏差、证书过期、证书无效（如未年审）不能认定为虚假材料。“虚假材料”中的“虚假”是对材料真实性而非有效性的限定。

回到本案例，A公司提供的是失效的营业执照复印件，而非假的营业执照复印件，不能认定为“虚假材料”，不能仅根据A公司提供失效的营业执照复印件认定其为“提供虚假材料谋取中标”。

公为良补充，“投标人资格条件”中要求的“投标人必须为家具的专业生产厂家，具有家具生产实力。”类似于《政府采购法》第二十二条第一款第三项“具有履行合同所必需的设备和专业技术能力”，并不能通过投标人的营业执照的经营范围来认定。不能仅凭投标人的营业执照的经营范围有“制造家具”这一项就认定其为“家具的专业生产厂家”，具有家具生产实力。投标人的营业执照的经营范围没有“制造家具”这一项也不代表其不是“家具的专业生产厂家”，不能制造家具。招标文件的该条要求应当通过投标人的人员、生产设备等来认定。

易采通App有问有答频道金牌答人万玉涛则指出，营业执照经营范围没有“制造家具”这一项，不影响供应商投标的有效性。因此，代理机构认为营业执照经营范围没有“制造家具”不能投标的观点是错误的。对于一般的项目而言，经营范围与供应商的履约能力无关，不可以作为资格条件。根据《民法典》第一百四十三条、第五百零五条的规定，当事人超越经营范围订立的合同，不得仅以超越经营范围确认合同无效。当事人意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的，就应当有效。对于需要许可才能生产和经营的采购项目，营业执照上的经营范围无法反映该企业是否已经获得相关行政许可；对于不需要行政许可的项目，有营业执照即可从事生产和经营。采购人和采购代理机构在进资格审查时，不能仅从经营范围来判断投标人的生产和经营资格，事实上，在制作采购文件时就不应该把经营范围列为资格条件。

“上述案例中，‘投标人必须为家具的专业生产厂家’排斥了代理商、经销商，不合规，而且也不利于营商环境优化。当然，A公司已经领取了新的营业执照，还拿着变更前的营业执照副本复印件参与投标，这也是存在问题的。很难排除其利用虚假材料谋取中标的故意。”万玉涛表示，“A公司的正确做法是，看到招标文件的资格条件时，就应当向代理机构提出建议或质疑，申请去除不合规的资格条件。这样就可以依法合规参与投标了。”

法规链接

《政府采购法》

第七十七条　供应商有如下情形之一的，中标、成交无效。

（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；

（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；

（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；

（四）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；

（五）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；

（六）拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。

供应商有前款第（一）至（五）项情形之一的，中标、成交无效。