案例 | 以“原材料处于新冠疫情严重地区”为由，中标人弃标合规吗?

关键词

放弃中标；不可抗力；新冠疫情

案例回放

某市禁毒办于2022年1月11日对一批仿真毒品展示柜采购项目进行竞争性磋商。1月25日，采购代理机构发布该项目废标公告称，因成交供应商所提供的货物材料处于疫情严重地区，导致无法按期供货，所以放弃此次成交资格。依据《政府采购法》相关规定，依法重新开展政府采购活动。

问题引出

1.中标人能否以“原材料所在地疫情严重”为由弃标？

2.本案中，中标人弃标是否要承担法律责任？

专家点评

问题一：特约政府采购专家谢言俊认为，新冠肺炎疫情属于不可抗力，但在全国新冠肺炎疫情处于散点暴发的背景下，供应商能不能以此为由放弃中标、成交，不能一概而论。因为新冠肺炎疫情已爆发两年多时间，供应商参与投标时就应当考虑到各种可能性。但如果在新冠肺炎疫情散点暴发封控地区，供应商无法预见、无法避免、无法克服的，则构成不可抗力。

本案中，成交供应商负有提供相关证明的义务，比如提供政府下发的停工停产通知等，证明原材料所在地确实出现由于防疫政策导致无法克服的客观情况。此外，还要考虑能不能从其他地方获取原材料、双方同意延后履行等补救措施，不能以疫情为由一上来就放弃中标、成交或者拒签合同。

问题二：厦门市公物投资管理有限公司总经理黄振斌认为，放弃中标、成交资格，其实就是拒绝签订政府采购合同。本案例应从供应商以新冠肺炎疫情为由放弃中标、成交资格是否要承担法律责任来分析。

《政府采购法实施条例》第七十二条明确了供应商“无正当理由”拒绝签订政府采购合同的，应当承担法律责任。新冠肺炎疫情是否可以作为供应商放弃放弃中标、成交资格的“正当理由”？《政府采购法》未对“正当理由”的情形进行约定，可以援引《民法典》中的“不可抗力”进行判断。也就是说，如果供应商放弃中标、成交的原因确属其在参加政府采购活动时不能预见且不能避免的，成交后又无法克服的情况，可作为其放弃成交的正当理由。但现实中，为避免供应商以放弃中标、成交为由作出损害采购人、国家利益的行为，采购人、主管部门应当审慎认定供应商放弃中标、成交的原因是否属于不可抗力。

回到本案中，众所周知，新冠肺炎疫情已持续两年多时间，疫情防控措施已常态化。供应商参与政府采购时，应当能够预见新冠疫情可能带来的影响，对项目履约过程中可能因疫情常态化措施带来的履约风险，应有预见性。而且我国在坚持“动态清零”的疫情防控大方针政策下，各地政府一直都在不遗余力的保障正常的生产、运输工作。除非遇到突发情况的临时管控，可能某些地区会有短期的停工停产，但临时管控措施一般不会是长时间的。因此，供应商以新冠肺炎疫情为由放弃中标、成交资格的，应当以其所遇到的疫情临时管控措施是否是其无法预见、不可避免的，且无法寻找其他克服手段解决的。否则，不应认可其放弃成交资格的理由，供应商坚持放弃的，应当依法承担相应的责任。如果确实符合“不可抗力”的情形，在对项目整体不造成太大影响的情况下，采购人应当与供应商友好协商，本着实事求是以及效率原则，合理顺延交货期。

例如，某个交货期要求较短的项目在招标时，某地升级了疫情防控措施，供应商投标时仍然选择产地为该地区的产品进行投标，那么其中标后，以疫情作为其放弃中标、成交的理由不应支持。但若其在投标后，某地才突然升级疫情防控措施，管控期正好占据了其承诺的交货期的大部分时间，那么本着保障项目进度不受影响的情况下，可认可其放弃中标的理由，不追究其法律责任。

法规链接

《政府采购法》

第七十七条 供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；

《政府采购法实施条例》

第七十二条　供应商有下列情形之一的，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任：

（二）中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同；

《民法典》 

第一百八十条　不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

第五百六十三条　有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；