投标文件格式部分设置的资格条件及审查标准无效

案件来源

一审：浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802行初287号

二审：浙江省衢州市中级人民法院（2020）浙08行终43号

裁判要旨

投标人资格条件、审查标准与方法属于招标条件与评标办法，应当在招标文件的《投标须知》中载明。《投标文件格式》并不是投标条件、审查标准与方法的载体，不需要在此告知投标人资格条件与评标标准。《投标文件格式》中存在超出招标公告和投标须知的招投标条件和标准，不具有适用上的效力。

案件经过

涉案项目为“江山市江山港流域综合治理工程全过程造价控制服务”，招标人为江山市须江水利投资发展有限公司。

2018年6月22日，涉案项目发布《招标公告》，并在之后发布了《招标文件》。该《招标文件》由投标须知前附表及投标须知、合同条款及格式、投标文件格式三章组成。

关于投标人的资格条件，《招标文件》与《招标公告》的规定一致。就涉案项目参与人员部分，《投标文件》第一章“投标须知前附表及投标须知”第（三）部分的“投标文件的编制”中明确要求，各投标人应当提交“人员配置表[除项目负责人外，还须配置具有土建、水利、园林专业造价人员（具有相应专业造价员或者国家注册造价工程师执业资格）各1人，人员不得兼任]”。

同时，《招标文件》在第一章“投标须知前附表及投标须知”第（七）部分的“评标、定标办法”中也明确规定了各投标人“人员配置表”的审查标准：“项目部人员（除项目负责人外）：具有水利、土建、园林专业造价人员（具有相应专业造价员或国家注册造价工程师执业资格）各1人，人员不得兼任；项目部人员全部人员的社保关系在开标现场查询证实”。

与前述《招标文件》第一章“投标须知前附表及投标须知”中要求不同的是，《招标文件》在第三章“投标文件格式”所提供的《人员配置表》中，以“备注3”这一加注的形式规定：《人员配置表》中所记载的“项目组代理人员的社保关系在‘全国社保查询网’进行核实……社保由投标人或其在衢州市区（市本级、衢江区、柯城区）分公司缴纳的，均予认可”。

2018年7月16日，涉案项目在衢州市公共资源交易中心公开开标，浙江中际工程项目管理有限公司（以下简称“中际公司”）与建经投资咨询有限公司（以下简称“建经公司”）均参与投标。经评标委员会评议，推荐第一中标候选人为建经公司，第二中标候选人为中际公司。

开标后，中际公司以招标文件中明确约定“社保由投标人或其在衢州市区（市本级、衢江区、柯城区）分公司缴纳的，均予认可”，但第一中标候选人建经公司资格文件中《人员配备表》所列人员的社保系由其台州分公司和临海分公司缴纳，台州分公司和临海分公司既不是投标人，也不属于衢州市区的分公司，因此，建经公司的人员配备不符合“社保由投标人或其在衢州市区（市本级、衢江区、柯城区）分公司缴纳的”的要求，评标委员会通过该公司资格审查的行为违反了《招标投标法实施条例》第四十九条规定及《评标委员会和评标办法暂行规定》第十七条的规定为由，于开标当日及同年7月19日两次向招标人及招标代理公司提出异议。

招标人及招标代理公司则于开标当日及同年7月20日两次向中际公司作出答复，称：《招标文件》第56页《人员配备表》中加注部分的语义是要求投标人填写的信息必须真实、无矛盾，项目组成员的社保关系在开标现场可查实。“社保由投标人或其在衢州市区（市本级、衢江区、柯城区）分公司缴纳的，均予认可”的内容是对前述要求的进一步说明而非限制性的规定，该部分内容注明投标人的相关人员在衢州市分公司缴纳社保予以认可，但并未规定有人员在其他地区分公司参保的投标人无资格参与竞标。分公司并非独立法人，是总公司的派驻机构，是投标人的构成部分，分公司缴纳的社保属于投标人缴纳社保范畴。

中际公司不服前述答复，于2018年7月20日提交了涉案项目的《投诉书》，要求招标人重新组织专家进行评审或要求原评标委员会依据相关法律法规和招标文件的约定对评标结果予以纠正。

历经初次作出处理决定及后续的行政诉讼后，江山市水利局于2019年8月15日作出《关于对浙江中际工程项目管理有限公司的投诉处理决定书》（江水投诉〔2019〕2号，以下简称“2号投诉处理决定”），以分公司缴纳社保问题不在资格审查否决投标条款内容中，《招标文件》评标办法“资信部分评分标准表”佐证了招标文件未限制衢州之外的分公司缴纳社保的情形，《人员配备表》“备注3”中括号内容并不是对括号外“资格审查不予通过”两种情形及其认定标准的补充及进一步细化说明，与括号外内容无关联性，不能作为资格审查的依据为由，驳回了中际公司的投诉。

中际公司不服2号投诉处理决定，向浙江省衢州市柯城区人民法院提起行政诉讼，要求撤销前述决定并责令江山市水利局重新作出行政行为。

法院观点

一审法院浙江省衢州市柯城区人民法院认为：

本案的焦点是评标委员会是否已按照招标文件规定的标准确定投标人的投标资格。

关于投标人资格审查标准。一审法院认为，招标文件通常由投标须知、合同条款、投标文件格式等部分组成，各部分所涉的主体作用各有不同：《投标须知》是招标文件的主要内容，包含了项目内容、要求、合格投标人等资格条件，投标文件编制、提交，评分标准，评标、定标开标等关于投标、评标的标准及程序等内容，是投标人制作标书和评标委员会评审的依据和标准；《投标文件格式》是招标人为便于评标活动顺利进行，依据《投标须知》规定的条件和要求而向投标人提出的格式要求，是供投标人编制投标文件的范本。投标人资格条件和审查标准与方法属招标条件与评标办法，应当在《投标须知》中载明。《投标文件格式》并不是投标条件和审查标准与方法的载体，不需要在此告知投标人资格条件与评标标准。《投标文件格式》中存在超出招标公告和投标须知的招投标条件和标准，亦不具有效力。本案中，《招标文件》第三章“投标文件格式”《人员配置表》中的加注内容，其性质与其作用是对填制《人员配备表》进行说明和要求，其中社保关系的确定，并无实际意义。同时，招标人在《投标文件格式》中设定超出投标条件的投标人资格条件也不具有实际效力，不能成为评审中的评审标准。

关于评审中评标委员会的评审行为。一审法院认为，根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第十七条第一款的规定，评标委员会评委评审方法和评判的标准是招标文件中设定的条件和标准。投标人制作提交的《投标文件》是被评审的对象。投标人提交的《人员配备表》中所保留的“注”已成为投标人对自己制作的《人员配备表》的解释与说明，属于投标文件，属于评标委员会的评审对象，非评审标准。

综上，一审法院依据依据《行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回了中际公司的诉讼请求。

中际公司不服一审判决，提起上诉。

二审法院浙江省衢州市中级人民法院同意一审判决的事实认定和结论，但理由有所区别：

二审法院认为，关于投标人资格审查标准问题，由于《招标文件》本质上系合同，应当通过合同解释原则对双方产生歧义的语句进行理解。首先，从文义解释原则来看，《招标文件》第56页“备注3”表示的是对投标人或其在衢州市区（市本级、衢江区、柯城区）分公司缴纳社保的资格认可，而非对在衢州市区（市本级、衢江区、柯城区）以外缴纳社保的资格否认，并非排他性条款。其次，从目的解释原则上看，“备注3”的作用系对该表格填写的补充说明，而非在此以备注形式对投标人资格审查标准进行规定。最后，从系统解释原则来理解，涉案《招标文件》第一章“招标须知”第（七）部分系“评标、定标办法”，其中仅要求“项目部人员全部人员的社保关系在开标现场查询证实”即可，投标人公司本部在衢州地区注册登记或在衢州地区设立分公司的是作为“本地化服务”一项予以加分，未排除衢州市区（市本级、衢江区、柯城区）以外缴纳社保的公司参加招投标的资格。同时，中际公司关于“投标人社保应在衢州市区（市本级、衢江区、柯城区）缴纳，否则不予通过资格审查”的理解即便成立，也违反了《招标投标法》第六条、第十八条、第二十条等关于“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人”的规定，因此，“备注3”不属于有效的条款。

综上，二审法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决驳回了中际公司的上诉，维持一审判决。

焦点分析

本案中，虽然投诉事项聚焦在评标委员会是否按照招标文件规定的标准和要求对投标人的资格条件予以审查和确认，但实质上的争议焦点在于招标文件能否在“投标人须知”“评标标准与方法”之外的“投标文件格式”部分设置资格条件及审查标准，以及如果有此设置，这部分资格条件和审查标准是否应当予以适用。

现行招投标法律规定中，并未明确限定投标人资格条件及其审查标准在招标文件中的登载位置

关于招标文件应当如何编制以及其中应当记载哪些事项，《招标投标法》第十九条作出了原则规定，即“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件”，同时，“招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款”。

在由国家发展改革委牵头，联合原建设部、原交通部、原铁道部、原水利部等多个国家部委共同制定的关于《招标投标法》适用的规章中，对前述第十九条规定进行了一定的细化。如《工程建设项目施工招标投标办法》第二十四条规定，招标文件的组成一般包括“投标人须知”“合同主要条款”“投标文件格式”“评标标准和方法”等内容。《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第十五条规定，招标文件应当包括“投标须知”“投标文件格式及主要合同条款”“评标标准和方法”等内容。《工程建设项目货物招标投标办法》第二十一条规定，招标文件一般包括“投标人须知”“合同主要条款”“投标文件格式”“评标标准和方法”等内容。

前述规章将《招标投标法》第十九条中所规定的招标文件应包括的内容进行了外在形式上的统一，确定了一份招标文件的章节与内容构成。但是，并未进一步规定《招标投标法》第十九条与规章文件中内容的对应关系，尤其是关于投标人的资格条件和审查标准，应当在“投标人须知”“投标文件格式”或“评标标准和方法”等章节或部分中的哪一个或哪几个部分予以登载，并无确切的答案。

《招标投标法实施条例》相比《招标投标法》及其下位的部门规章、规范性文件，在招标文件的制作规范与要求上提出了另一种处理思路。该条例第十五条第四款规定，编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。即将对招标文件编制的要求从法律条文限制转化为标准文本限制。但一方面，除了2017年国家发展改革委、工信部、交通运输部等部委联合印发了《标准设备采购招标文件》等五个标准招标文件外，笔者并未检索到国家层面的其他工程建设招投标方面的标准招标文件；另一方面，该条规定并无对应的罚则，缺乏强制适用的制度支持。因此，这一处理思路前景可期但当前并未成型。

在招标文件的不同部分多处出现资格条件及审查标准的内容，对招投标活动的合法性及效率追求都存有巨大隐患

从形式上来看，在我国建设工程领域招标投标制度已经实施二十余年的情况下，招标文件的制作也基本形成了惯例标准。一般情况下，投标人的资格条件会集中规定在“投标（人）须知”部分，其对应的审查标准则会出现在“评标标准和方法”章节中。

但因为法律规范上的空白，可能发生投标人资格条件及审查标准位于招标文件不同部分的情况，如同本案，产生争议的“项目人员社保关系的缴纳公司”这一资格条件，就以“备注3”这一加注的形式出现在了招标文件的“投标文件格式”章节中的《人员配置表》里。

这种情况产生的原因，可能是招标人或招标代理机构在制作招标文件时因疏忽而简单套用模板忘记删改，也可能是部分招标人或招标代理机构故意误导投标人以排斥竞争者。无论是任何一种原因，都对招投标活动的合法性以及公平效率的追求产生了负面影响。

于效率层面，显而易见的是，若资格条件在招标文件的任何章节中都可能存在，即处于一种散布状态时，对任何投标人而言，都极易发生资格条件的遗漏，导致其在准备投标材料、制作投标文件过程中遗漏必要的证明文件，进而在评标中被排斥在适格投标人之外。若因此导致适格投标人不足三家，则又要再次进行招标，不仅浪费了各参与主体的时间，更浪费了项目推进的时间。

于合法性及公平层面，则影响更为深重。

对于因招标人的疏漏导致其忘记删除登载于“投标（人）须知”章节之外的资格条件的情况，如果这个资格条件恰好在本项目中构成“以不合理条件排斥潜在投标人”，则招标人有因其疏漏面临行政处罚的风险。本案即明显接近这种情形，二审判决已经指出，若将“投标人社保应在衢州市区（市本级、衢江区、柯城区）缴纳”视为应予适用的资格条件，则明显违反《招标投标法》第六条、第十八条、第二十条的规定。

对于因招标人串通投标、误导部分投标人、排斥竞争而将部分资格条件登载于“投标（人）须知”章节之外的情况，则可能事实上导致对招标人与投标人该种串通投标行为监管上的失灵。一方面，这些资格条件若不构成“以不合理条件排斥潜在投标人”，则不能以此为由对招标人予以惩处。另一方面，与招标人串通而事先知晓全部资格条件位置的投标人，相比于其他投标人而言明显具有信息优势，破坏了招投标的公平性。但是因为这些资格条件确实登载于招标文件中，在串通各方矢口否认的情况下，监管机关无法固定串通投标的证据，更无法作出处理。

应确立投标人的资格条件及评审要求仅能登载于招标文件“投标（人）须知”“评标标准与方法”章节的统一认知，并予以制度保障

通过前述分析可见，对投标人资格条件登载位置差异而引发的问题，最治本的解决方法，就是确立投标人的资格条件及评审要求仅能登载于招标文件中“投标（人）须知”“评标标准与方法”章节的统一认知。

这种统一认知的建立，有着三个层级的保障。

最理想的保障，莫过于在立法层面，将“投标人的资格条件及评审要求仅能登载于招标文件‘投标（人）须知’‘评标标准与方法’章节或部分”的表述直接规定在《招标投标法》《招标投标法实施条例》或《工程建设项目施工招标投标办法》等法律法规规章中。这一保障最为彻底，但在操作中难度也最大，因为法律的修订有其严格的标准与繁琐的程序，并且一旦成为法律条文，成文法的滞后性也容易导致该条文在招投标活动发生变化时反成为桎梏。

中间程度的保障，即建立在国家层面“标准招标文件”的成型与完善。如前所述，《招标投标法实施条例》第十五条第四款提出了“法定必须招标项目的招标文件应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本”的要求。而在政府采购领域，也有着同样的规定（《政府采购法》第三十二条规定，采购人或者采购代理机构应当按照国务院财政部门制定的招标文件标准文本编制招标文件）。因此，如果能够制定涵盖各领域的国家层面的“标准招标文件”，且在其中明确将关于资格条件登载位置的统一认知固定为主要条款并予以醒目提示，则该统一认知也近乎于获得了法律保护。

最低限度的保障，则是基于现有条件，借助个案实现前述统一认知的固定及传递。一方面，国家发展改革委等九部委在2017年已经制定了《标准设备采购招标文件》等五个标准招标文件，虽然仅涵盖了建设工程中的货物与服务的招投标，但在官方的通知中，已要求《标准文件》中的“投标人须知”“评标办法”等，应当不加修改地引用，而“投标人的资格条件与要求”明确位于“投标人须知”章节中。因此，在编写其他项目的招标文件时，应当参照前述既有的标准招标文件。另一方面，则是在相关的执法与司法实践中，以案例的方式呈现执法机关与司法机关的态度。本案即是其中的典型，虽然二审法院的观点与一审法院略有差异，但是一审法院明确提出的“投标人资格条件和审查标准的载体应为《投标须知》而非《投标文件格式》”以及“招标人在《投标文件格式》中设定超出投标条件的投标人资格条件不具有效力，不能成为评审标准”的观点，明显具有树立前述统一认知的指引作用。