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《政府采购法》和《招标投标法》谁“大”谁“小”?

《政府采购法》和《招标投标法》谁“大”谁“小”?

《政府采购法》

《招投标法》

谁“大”谁“小”?



01

从形成及发布时间来看。

《政府采购法》在2002年6月29日全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过,2003年1月1日起施行。根据2014年8月31日第十二届全国人民代表大会常务委员会《关于修改等五部法律的决定》做过修改;《招标投标法》则在1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过,2000年1月1日起施行。由此可看《政府采购法》比《招标投标法》晚三年施行,所以《招标投标法》“大”,《政府采购法》“小”。

02

从采购主体及资金来源来看。

《政府采购法》第二条“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”采购主体是指各级国家机关、事业单位和团体组织,连国有企业都不含,使用的是财政性资金。而《招标投标法》第二条“在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。”第八条“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织”。不管什么单位属性,不管资金什么来源,只是想通过招标投标这种方式确定中标供应商就可以。由此可看《政府采购法》与《招标投标法》相比,从采购主体及资金来源来的角度看要“窄”一些,《招标投标法》“大”,《政府采购法》“小”。

03

从采购方式角度来看。

《政府采购法》第二十六条 确定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价五种采购方式,最后再来个兜底条款“国务院政府采购采购监督管理部门认定的其他采购方式”(此条为以后新的采购方式的产生提供了法理依据,预留了空间。所以后来就有了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法 财库[2014]214号》,一种新的采购方式就合法“诞生了”);《招标投标法》顾名思义,按流程讲了招标、投标、开标、评标和中标相关环节。第十条 将招标分为公开招标和邀请招标两种方式,并分别给出了定义。由此可看,《政府采购法》规定的采购方式多(目前有六种,以后还可能会有新的采购方式产生),《招标投标法》只有公开、邀请招标两种,所以《招标投标法》“小”,《政府采购法》“大”。

04

从法律划分的类别角度来看。

《政府采购法》属于实体法,《招标投标法》属于程序法,实体法处于主导地位,程序法处于帮助实现实体法的地位,但程序法亦有其相对独立性。在处理两法的关系时,应按“后法优于前法”“特别法优于一般法”的法律适用原则,当政府采购法的规定与招标投标法的规定不一致,或者政府采购法另有特别规定时,应遵行政府采购法。由此可看,所以《招标投标法》“小”,《政府采购法》“大”。


《招投标法》是2000年1月执行的
《政府采购法》是2003年1月执行的
因此《招投标法》年龄更“大”


从主管机构来看

《招投标法》
是国家发展改革委员会综合管理
并会同国务院各部委协同管理
VS
《政府采购法》
则是各级人民政府财政部门
前者涉及的部门协同要求会更高
图片
从资金来源来看
适用于《招标投标法》的项目
大部分资金来自企业
更加强调经济性和资金使用效率
VS
《政府采购法》规范的是
使用财政性资金的采购问题
资金则来源于
由纳税人的税收收入形成的公共资金
所以政府采购招标透明度是根本
图片
从采购的方式来看
《招标投标法》规定了
公开招标、邀请招标和不招标三种方式
VS
《政府采购法》目前则有六种方式
除了公开招标、邀请招标
还包含竞争性谈判、竞争性磋商
单一来源采购及询价
图片
从政策的导向来看
《招标投标法》贯彻充分竞争的原则
体现的是一般性的公平交易规则
VS
而《政府采购法》从世界多国的经验来看
本质上是政府干预经济的一项政策
更偏重于保护国民经济的稳定发展
宏观调节和扶持中小企业导向性明显
图片
从实务的角度来看
在对废标、投诉和处理程序等多项规定上
两法都存在不少的差异
但这些通常在程序规范上没有冲突
冲突一般发生在实施过程中
特别是在政府采购工程招标领域
但这其实是主管监督机关间的冲突
是由于主管机构和监督体系不一致
使有些招标人为了规避监管
钻了法律的空子


所以真正应该改善的是
“执法竞争”的局面
同时两法在价值目标、宽严程度等
规范上面的对齐和修订

也是势在必行


《招标投标法》与《政府采购法》(下称“两法”)不仅有大小之分(多方面比较《招投标法》和《政府采购法》谁“大”谁“小”),还存在一定的交叉纠缠,可以说,“你是你,我是我;你中有我,我中有你”。

本文就《招标投标法》与《政府采购法》在立法独立性、适用范围及适用争议冲突的交叉纠缠点进行解析,供大家参考使用。

1、两法立法的独立性

招标投标法》于2000年1月1日起施行,早期为遏制基础设施领域腐败问题而设立。《政府采购法》于2003年1月1日起施行,则聚焦财政资金使用的规范性和政策功能实现。个人认为在后发布施行的《政府采购法》在一定程度上借鉴了《招标投标法》的实施经验。虽然两法在某些采购程序流程上具有相似之处,但它们却是两部相互独立的法律,各自有其特定的立法目的、调整范围和适用情形。

2、适用范围的‌交叉争议

《招标投标法》侧重规范全社会各公共采购领域各行各业重要工程建设项目招投标程序,而《政府采购法》则覆盖的是各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购工程、货物和服务的采购。

由此可见,两法适用范围均涉及公共采购领域的工程建设项目,在工程建设项目采购必然存在同时适用两法‌的交叉情况。

为解决上述两法存在的适用范围交叉问题,《政府采购法》第四条、《政府采购法实施条例》第七条相继共同形成规定,政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务(下称“工程项目”),采用招标方式采购的,适用《招标投标法》及其实施条例

但是,仅靠前述一条尚不足以解决在采购实践中存在的适应范围争议冲突,特别是适用两法的工程以及与工程建设有关的货物、服务的具体范围的界限界定存在争议。

3、‌政府采购工程项目招标实践操作中的法律适用争议‌冲突

招投标及政府采购各有其自身适用的法律法规体系,见招标投标主要法律法规体系内容汇总政府采购主要法律法规体系内容汇总。目前,两法及其配套的法规规则存在差异,主要表现在以下几个方面

(1)招标公告、公示信息发布

招标公告和公示信息应遵从《招标公告和公示信息发布管理办法》还是《政府采购信息发布管理办法》的规定,在哪个网站发布/发布内容存在一定的争议。

(2)投标人禁止性规定

招标投标法实施条例》第三十四条的规定约束范围比政府采购法实施条例第十八条更宽。

(3)废标情况约定不一样

而在否决所有投标/废标(整个项目)的情形上,《政府采购法》第三十六条规定的范围比《招标投标法》第四十二条更广泛。

(4)监管主体分立‌

政府采购法》由实行财政统一管理,监察、审计和行政主管部门分工监督的体制,而《招标投标法》实行发改协调指导,各行业(行政)主管部门归口监督的“多头监管”体制。

······

以上种种差异易引发政府采购工程项目招标流程中实操法律适用存在争议冲突,适用招投标法律体系还是政府采购法律体系规定为准,无所适从的情况‌。(后续将逐个进行解析,有意请保持关注

两法分立造成“叠床架屋”,增加市场主体交易成本。两法的交叉纠缠争议点源于立法背景、监管体系及规则设计的差异,亟需通过修法实现制度统一,形成覆盖全领域、全流程的统一公共采购法律体系。





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