案例 | “中国驰名商标”作为加分项合理吗？

驰名商标；评审因素；促进中小企业发展

某市文化馆家具项目公开招标，招标文件规定所投产品的生产厂家获得“中国驰名商标”证书得2分。对此，投标人A公司认为此项设置存在排他性，违反公平公正原则。随后，他向采购代理机构提出质疑。

该项目采购代理机构给予书面回复，称目前市场上有很多家具生产厂家满足此项设置条件，并且列举了近20家“中国驰名商标”家具企业名单。

评审因素设置“中国驰名商标”分值是否合理？

作为采购人自然希望所采购货物的质量有保障，但是评分因素和评分标准既要与采购项目的具体特点和实际需要相适应，也要符合法律法规和相关政策要求，比如不得将供应商规模条件作为评审因素等。

四川经纬通律师事务所律师徐执华认为，本案例所述情形涉嫌以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，原因有四点：

一是与项目特点及实际需要不相适应。根据《商标法》《驰名商标认定和保护规定》以及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]3号）等有关规定，驰名商标制度的意义主要在于保护被公众所熟知的商标不被他人注册或使用。也就是说，“中国驰名商标”并不属于企业业绩、荣誉、商品质量认证或信用评价等，将其设置为加分条件，与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关。

二是未正确区分正当使用与违法使用驰名商标的界限。《商标法》第十四条第五款规定，生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。《国家知识产权局关于加强查处商标违法案件中驰名商标保护相关工作的通知》（国知发保函字〔2019〕229号）第二条规定，“将‘驰名商标’字样视为荣誉称号并突出使用，用于宣传企业或推销企业经营的商品或服务，则应依据《商标法》第十四条第五款规定进行查处”。案例中，该项目采购人或代理机构有意淡化驰名商标认定与保护的法律性质，不能正确区分“驰名商标”字样正当使用与违法使用的界限，与上述相关规定相违背。

三是限制中小微企业参与政府采购活动。驰名商标特点在于被公众所熟知，一个品牌能做到“驰名”，企业的规模、经营时间和营业收入则必然是中小微企业无法比拟的。显然，这也违背《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库〔2011〕181号）规定的核心要义。

四是限制潜在供应商公平竞争机会。从本质上讲，采购人发布的采购文件应当对所有供应商平等对待，不得带有明显的歧视性、倾向性。案例中将“中国驰名商标”作为加分项，即便具有驰名商标的供应商超过三家，仍然歧视了非驰名商标品牌的供应商，排除或限制了潜在供应商公平参加竞争的机会。正值全国上下优化营商环境的大背景下，以“中国驰名商标”作为加分项，不符合《优化营商环境条例》第十三条等以及其他地方政策性要求。

《政府采购法实施条例》

第二十条　采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：

（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；

（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；

（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；

（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；

（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；

（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；

（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；

（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

《政府采购促进中小企业发展暂行办法》

第三条　任何单位和个人不得阻挠和限制中小企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场，政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。

《商标法》

第十四条　驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：

（一）相关公众对该商标的知晓程度；

（二）该商标使用的持续时间；

（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；

（五）该商标驰名的其他因素。

在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标局根据审查、处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。

在商标争议处理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标评审委员会根据处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。

在商标民事、行政案件审理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。

生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

《优化营商环境条例》

第十三条　招标投标和政府采购应当公开透明、公平公正，依法平等对待各类所有制和不同地区的市场主体，不得以不合理条件或者产品产地来源等进行限制或者排斥。

政府有关部门应当加强招标投标和政府采购监管，依法纠正和查处违法违规行为。